공연한 입질배서

신탁 양도설에 의해 숨은 추심 위임 배서에 의하여 어음상의 권리는 완전히 피 배서인에게 이전되고 피 배서인은 스스로 어음상의 권리를 행사하고 제삼자에게 양도 배서를 할 수도 있으나 자격 수여설에 의하면 숨은 추심 위임 배서는 권리이전의 효력을 부정하게 된다. 따라서 당사자의 파산, 어음의 제3취득자에 대해 관계 인적 항변에 관해서 어느 학설을 취하느냐에 따라 다음과 같은 차이가 있다. 당사자가 만약에 피 배서인이 파산한 경우에는 신탁 양도설에 의해 그 어음상의 권리는 파산재단에 속하고, 자격 수여설에 의한 다면 배서인은 환취권을 가진다. 이와는 반대로 배서인이 파산한 경우에는 신탁 양도설에 의해서 그 어음은 파산재단에 속하지 않고, 자격 수여설에 의하면 어음은 파산재단에 귀속된다. 공연한 입질 배서는 어음상의 권리에 질권을 설정할 목적이 있어야 하고, 담보하기 위하여, 입질하기 위하여 등의 목적의 문언을 표시해야 한다. 공연한 입질 배서는 입질의 문언이 기재되어야하고, 배서인의 기명날인 또는 서명만으로는 인정되지 않는다. 또한 피 배서인만을 위한 백지로 한 백지식의 입질 배서는 가능하다. 배서 금지 어음에 입질 배서가 가능한가에 관해서 학설이 대립된다. 배서 금지 어음의 양도에는 인적 항변의 단절 효력이 없으나, 입질 배서에는 인적 항변의 단절 효력이 있으므로 배서 금지 어음에는 입질 배서가 허용되지 않는다. 공연한 입질 배서의 피 배서인은 어음상의 권리에 대해 질권을 취득한다. 질권을 취득 후에 입질 배서에 있어서 어음상의 권리는 배서인에게 이전되고, 권리이전적 효력은 없으나, 피 배서인은 어음상의 권리 위에 질권을 취득하는 질권자로서 독립된 경제적 이익을 가지므로 어음상의 권리를 행사할 수 있다. 피 배서인이 어음상의 권리를 행사함에 있어서 피 담보채권의 변제기가 어음의 만기 이후 또는 그 채권액이 어음금액보다 적은 경우에도 입질 채권의 추심제한에 관해서 민법의 규정은 적용되지 않는다. 그러므로 피 배서인은 어음의 만기가 도래하게 되면 피담보채권의 밴 제기에 관계없이 질권자로서 어음금의 전액에 대해서 어음으로부터 생기는 모든 권리를 행사할 수 있고 그 권리에 재판상 재판 외의 모든 행위를 할 수 있게 된다. 입질 배서는 피 배서인은 독립된 경제적 이익을 가지고 있고 자기의 권리를 행사하는 것이므로 어음 채무자는 피 배서인이 어음 채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득하는 것을 제외하고는 배서인에 대해서 인적 항변으로 피 배서인에게 대항할 수 없다. 그러나 입질 배서의 피 배서인은 어음상의 권리자가 아니므로 양도 배서나 입질 배서를 할 수 없고, 추심 위임 배서만 할 수 있다. 입질 배서의 피 배서인이 한 배서는 형식에 관계없이 추심 위임 배서로 효력이 있다. 임질 배서의 피 배서인은 배서가 연속되어있는 한 질권자로서의 형식적 자격이 인정되어서 어음상의 배서가 연속되어있는 입질 배서의 피 배서인은 그 실질적 자격을 증명할 필요가 없고 바로 어음상의 권리를 행사할 수 있다. 그러한 입질 배서는 피 배서인에게 사기 또는 중과실 없이 지급한 경우 선의 지급을 한 것으로 면책된다. 입질 배서의 피 배서 인애 대해서 어음의 지급이 거절된 경우에는 입질 배서의 피 배서인은 질권만으로 취득하며, 배서인은 담보책임을 지지 않는다는 부정설이 있으나 통설은 긍정설이다. 긍정설에는 입질 배서의 피 배서인이 어음금의 지급을 받아 우선변제에 충당할 것을 알고 있다는 점에서 입질 배서의 배서인도 피 배서인에 대해 담보책임을 부담한다. 숨은 입질 배서, 어음상의 권리에 질권을 설정할 목적으로 일반적으로 양도 배서 방식으로 하는 방식을 말하는데 실질적으로는 질권설정을 목적으로 하고 이런 방식을 일반적인 양도 배서의 형식에 의하는 배서로 그 법적 성질은 신탁적 양도로 보는 것이 바람직하다. 숨은 입질 배서는 양도 배서의 형식에 의해서 권리이전적 효력이 있고 숨은 입질 배서는 당사자간에 실질적으로 질권설정 목적으로 하면서 형식상으로는 양도 배서에 의해 어음상의 권리는 피 배서인에게 이전되고, 피 배서인은 어음상의 권리자로서 권리행사를 할 수 있다. 숨은 입질 배서는 자격 수여적 효력이 인정되고, 배서가 연속되어있는 경우에는 권리자로서의 자격과 선의 지급의 면책력이 인정된다. 또 배서가 연속되어있는 숨은 입질 배서의 피 배서인으로부터 선의의 중과실 없이 어음을 취득한 제삼자에 대해서 어음의 선의취득에 관한 규정을 적용시킨다. 담보 배서는 어음상의 권리를 양도하기 위한 것이 아니고, 배서인으로써 담보책임만을 부담하기 위해서 양도 배서의 형식으로 하는 배서를 말한다. 그리고 담보 배서는 목적과 기능이 어음보증과 유사하지만 이런 형식과 효력에서 차이가 난다. 담보 배서의 유효성에 관해서 어음상의 권리를 가지지 않는 자의 양도 배서는 무효이고, 어음상의 권리자가 아닌 자가 담보목적으로 배서를 하는 것은 무효라고 볼 수 있으나, 학설은 어음 행위의 형식성과 당사자의 의사를 고려하여 유효성을 인정하고 있다. 하지만 담보 배서의 효력에 관해서 학설이 나뉘는데 담보 배서는 권리이전적 효력이 없고, 그 의사표시상의 효력으로서 담보적 효력만이 있다는 경해 그리고 담보 배서도 양도 배서의 방식에 의하면서 배서의 권리이전적 효력 자격 수여적 효력 담보적 효력이 모두 인정되고 담보의 목적은 당사자간의 인적 항변 사유로 될 뿐이라는 견해가 있지만 담보 배서가 양도 배서의 방식에 의한 다는 점을 감안하면 후설이 타당하다고 본다.